​未进场交易股东是否丧失优先购买权？

在国有股权转让中，按照《企业国有资产法》等法律法规规定应当在依法设立的产权交易所进行公开转让，即我们通常所说的“进场交易”。进场交易的目的主要在于保障国有资产交易的透明、公开、公平、公正，除特别审批准予的非公开协议转让形式外，原则上都应进场交易。但是在实际实践中，却对进场交易和《公司法》上其他股东的优先权的行使产生了不同的认识。对比，本文将予以研究分析，予以深入探讨。

一、问题：关于国有股权转让过程中的优先购买权

国有股权转让虽然因为其资产的权属性质比较特殊，但仍不影响国有股权的转让应适用《中华人民共和国公司法》。《公司法》第七十一条第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”。因此，国有股权转让过程中，仍然存在其他股东有权行使优先购买权的问题。

然而，除了《公司法》的一般规定，法律法规和国资主管部门的部门规章等也对涉及国有股权的转让问题进行了特别规定，具体如下：

《企业国有资产法》第五十四条第二款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”

《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。”

显然有关国有股权转让的法律法规、部门规章是强调原则上需要进行场内交易的，而这就给其他股东产生了新的负担，就是不得不去依法设立的产权交易所申请摘牌，以行使自己的优先购买权。因此，许多观点认为国有股权交易的特殊规定与《公司法》规定的股东优先购买权制度之间是存在冲突的，但法律并没有明确规定对该冲突进行解决。他们所坚持的理由主要集中在以下几点：

1、虽然依据国有资产交易有关的规定，国有股权转让原则上应当进场交易，但这些规定却没有规定股东行使优先购买权也必须进场；

2、产权交易场所制定的“未进场则视为放弃优先购买权”不合理，损害了的股东优先购买权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（2020修正）》（以下简称《公司司法解释四》）第二十二条第2款规定：“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时，可以参照产权交易场所的交易规则。”

持有否定进场交易规则观点的人认为，虽然司法解释明确规定了：“在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，可以参照产权交易场所的交易规则”，但产权交易场所不是立法或司法机关，其交易规则并无法律强制性效力，在法律并未认定不进场交易即丧失优先购买权的权利的情况下，交易所制订的规则损害了股东的优先购买权。

那么，上述观点成立吗？笔者认为需要重点考虑几个问题：1、股权转让交易的转让人是否有权转让？2、转让人的转让权利是否包含了在不违反法律规定的范围内选择自己的交易方式？3、转让人进场交易是否有违司法解释规定的从‘书面通知’‘通知’‘同等条件’等几个因素损害“优先”？4、优先购买权是否涵盖了受让方具有便宜自己交易的权利？对此，将在下文一一作答。

二、股东是否有权转让自己的股权？

我们知道股份有限公司不像有限责任公司那样强调人和性，持有股份的股东可以自由出让自己所持的股权，即使是记名股份的持有者，也只是存在变更记名信息的问题，正常情况下也不影响其自由转让股份。至于，未上市的股份有限公司国有股权转让，《公司法》第一百三十八条规定：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”，正常情况下也不存在优先购买权这样的限制。

而人和性特征更为明显的有限责任公司在对股东转让施加了一些限制。股东在公司内进行股东之间的转让，可以自由转让，但涉及对外转让，则按照《公司法》第七十一条的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。另外还有30日的通知答复期，通知未答复视为同意转让，以及不同意股东有权行使优先购买权。

因此，有限责任公司中的股东也是有权利转让自己的股权的，只不过应当保障公司的人和性，给予公司内部其他股东优先于外部受让人的交易机会。

三、股权转让的权利是否包含在不违反法律规定的范围内自主选择交易方式？

笔者认为显然是肯定的。根据《民法典》第四百七十条、第五百九十六条（有关买卖合同）的规定，合同的内容由当事人约定，其中包括了履行的期限、地点和方式；另外，《民法典》也规定，法律对于有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

因此，股权转让方有权选择自己的交易方式、交易地点等交易条件，除非法律规定，原则上不能强迫当事人进行交易。这里面需要强调的是，一般是买方就卖方出售的前提下协商交易规则，买方有权选择接受或者不接受卖方的交易条件，只要卖方没有根本上故意排斥买方的公平交易权，买方原则上不能认为卖方就是强买强卖。

因此，股转转让方具体到国有股权的转让方而言，依据国有资产交易的相关规定在依法设立的产权交易所就其股权进行挂牌交易，属于比较公开、公正、透明的交易方式，任何潜在的意向受让人均可在具备相应的履约条件的基础上申请摘牌参与交易，本质上并不违反法律的规定，无碍于公平交易。从形式上看和股东行使优先购买权并不冲突，即使其他股东因为“同等条件”与其他意向受让人出现竞价相当的情况下，也不因此损害其他股东享有的优先购买权；若其他股东之间均行使优先购买权的，则按照《公司法》等法律法规的规定处理。

《企业国有产权交易操作规则》第三十二条就规定：涉及转让标的企业其他股东依法在同等条件下享有优先购买权的情形，按照有关法律规定执行。而以北京产权交易所等依法设立的产权交易所交易规则也有类似的规定，也解决了本文上文所提到的是否有违反“同等条件”规定的问题。

因此，进场交易与股东的优先购买权并不冲突。

三、转让人进场交易是否有违公司法与司法解释规定的通知义务

在进场交易的实践中，一般各个交易所均要求股东提供股东决议同意其进场交易的股东决议，或者要求转让方在挂牌前向其他股东发出书面通知通过挂牌交易方式进行转让。虽然此种通知形式限定了进场交易的形式，但本质上并不违反法律规定的义务，且转让人有权自主选择交易的方式，只要没有故意限制其他股东参与提交受让意向的入门交易资格。

国资委颁布的《企业国有产权交易操作规则》第十七条规定：转让方应当明确产权转让公告的期限。首次信息公告的期限应当不少于20个工作日，并以省级以上报刊的首次信息公告之日为起始日。

那么根据实际情况看，从转让方向公司、其他股东通知挂牌转让起，加上产权交易所的受理期间、以及公告期限20个工作日（一般28日左右），实际上是完全可以保证《公司法》规定的30日通知答复期要求。

以《北京产权交易所企业国有产权转让操作规则》为例，其第十一条规定：因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移应当进行信息预披露的，预披露公告时间应当不少于20个工作日，以北交所网站发布次日为起始日。从实践中看也能够保证其他股东行使优先购买权，而且转让方和交易所也有能力通过满足《公司法》的30日期限保障其他股东实现优先购买权的程序性权利。

因此，在依法设立的产权交易进场交易也不会和《公司法》、《公司法解释四》强调的通知要求存在冲突。

四、优先购买权是否包含受让方具有便宜自己交易的权利？

至于这一问题，笔者以为依然应该遵循《民法典》的规定去看待，交易双方均有权选择自己可以接受的交易方式和交易地点等交易规则，但并不意味着有权利以买方自身所期待的便宜方式强迫卖方接受，在卖方所提供的交易方式没有损害买方公平交易权利的情况下，理应对卖方提出的交易规则选择接受或者不接受，包括进行协商。除非卖方在进场交易的过程中，采取“萝卜坑”条款，故意设置限制其他股东参与提交受让意向的入门交易资格。

因此，对进场交易持否定观点的意见，认为法律规定没有规定股东行使优先购买权也必须进场，其实和法律没有规定其他股东享有便宜自己交易的权利一样，同样是带有强迫交易的逻辑，即强迫交易的方式。但这些观点其并未考虑到一个根本性的问题，法律也同样没有规定优先购买权必须在场外交易的场合行使，进场交易依然可以正常行使股东的优先购买权。那么任何站在一方立场上的当然性推定，在违背《民法典》规定的公平、公正的市场交易规则的基础时，都不应当成立。

因此，经过以上分析讨论证明，国有股权的转让过程中，转让方通过在依法设立的产权交易所进行公开挂牌转让交易，并不损害其他股东的优先购买权，至于转让方在转让过程中故意设置苛刻条件，限制其他股东进场交易的入门交易资格，则属于转让方自身违反法律规定的行为，本质上不影响国有股权原则上应当进场交易这一制度的合理性与合法性。因此，如果其他股东，因为自身原因不参与受让、摘牌，丧失优先购买权自然是合情、合理、合法的结果，不应因此归咎于国有股权转让制度本身。

另外，还有一部分观点认为，以挂牌交易设置了受理费、交易费等内容，属于损害股东的优先购买权之类的说法更是无稽之谈，商业交易存在必然的交易成本，要么体现在过程成本中，要么体现在交易对价之中，而且这些成本也最终在转让方的交易对价中予以消化。那么，持此观点的意见自然也难以成立。